Beschwerde

RECHTSANWALTSKANZLEI
HEIDI LÖBERT
Rechtsanwältin Heidi Löbert
zugelassen beim Landgericht Gera und
Thüringer Oberlandesgericht Jena

Leipziger Strasse 35, 07545 Gera
Tel. 0365-8 31 04 52
Fax 0365-2 90 05 22
e-mail:www.raloebert.de
Rechtsanwältin Heidi Löbert, Leipziger Strasse 35, 07545 Gera
Oberlandesgericht Bamberg
Wilhelmsplatz 1

96047 Bamberg
12482gr-sch
Gera, 2001-08-22

Begründung der Berufungsbeschwerde

Az.: 7 UF 158/01

In der Familiensache

Reichert, Katrin, Mittelstraße 29 b, 07546 Gera
-Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin –
Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte Güthlein, Weinmann & Kollegen,
Hainstraße 3 (Ärztehaus), 96047 Bamberg und Rechtsanwältin Löbert, Leipziger Straße 35, 07545 Gera

gegen

R., N., S.straße XX,
– Antragsteller und Beschwerdegegner –
Prozessbevollmächtigter l. Instanz:

Rechtsanwalt E., Bad Neustadt

wegen elterlicher Sorge

wird die mit Schreiben vom 27. Juli 2001 eingelegte Berufungsbeschwerde mit folgenden Anträgen begründet:

1.
Das Urteil des Amtsgerichtes Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – vom 7.Juni 2001, Az.: 1 F 451/99, wird, soweit es die Entscheidung über die elterliche Sorge betrifft, aufgehoben.

2.
Die elterliche Sorge für die gemeinsamen ehelichen Kinder der Parteien Alexander Reichert, geboren am 29. Oktober 1995 und Stefanie Reichert, geboren am 17. Februar 1997, wird auf die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin übertragen.

3.
Der Antragsteller und Beschwerdegegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Zur Begründung der Anträge wird folgendes vorgetragen:

Das Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – stellt in dem Verfahren 1 F 451/99 zu Recht fest, dass der Antragsteller, N. R., wohnhaft S.straße und die Antragsgegnerin, Katrin Reichert, wohnhaft Mittelstraße 29b in 07546 Gera die Eltern der mdj. Kinder Alexander Reichert, geboren am 29. Oktober 1995 und Stefanie Reichert, geboren am 17.Februar 1997 sind.

Die Ehe der Antragsgegnerin und des Antragstellers wurde durch das Amtsgerichts Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – mit Urteil vom 7. Juni 2001, rechtskräftig seit dem 3. August 2001, geschieden.

Im Rahmen des Verfahrens vor dem Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – beantragte der Antragsteller, die elterliche Sorge für die gemeinsamen ehelichen Kinder Alexander und Stefanie Reichert auf ihn zu übertragen.

Die Antragsgegnerin beantragte, die elterliche Sorge für die gemeinsamen Kinder Alexander und Stefanie Reichert auf sie zu übertragen.

Mit Beschluss vom 28. Juni 1999 übertrug das Amtsgerichts Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – das Aufenthaltsbestimmungsrecht als Teilbereich der elterlichen Sorge für die gemeinsamen mdj. Kinder Alexander und Stefanie Reichert auf den Antragsteller.

Die gegen diesen Beschluss eingelegte Beschwerde der Antragsgegnerin wurde mit Beschluss vom 4. Januar 2000 durch das Oberlandesgericht Bamberg (Az.: 7 UF 137/99) zurückgewiesen.

Aufgrund des Vergleiches im Verfahren 1 F 9/99, geschlossen vor dem Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – kehrte die Antragsgegnerin mit den gemeinsamen Kindern Alexander und Stefanie Reichert aus Gera in die eheliche Wohnung in Hohenroth-Windshausen zurück.

Im November 1999 fuhr die Antragsgegnerin gemeinsam mit den Kindern Alexander und Stefanie Reichert zu einer Mutter-Kind-Kur. Danach kehrte sie mit den Kindern nicht nach Hohenroth-Windshausen zurück.
Das Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – hebt mit der angegriffenen Entscheidung die gemeinsame elterliche Sorge der Antragsgegnerin und des Antragstellers auf.

Allerdings wird die dazu notwendige Kindeswohlprüfung gemäß § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht in der erforderlichen Art und Weise durchgeführt. Weiterhin werden grundsätzliche Anhörungspflichten verletzt.

Zunächst muss durch das Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – festgestellt werden, dass die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge im Interesse des Kindeswohls notwendig ist.

Eine entsprechende Prüfung wurde durch das Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – in dem Verfahren 1 F 451/99 nicht durchgeführt.

Dies stellt einen erheblichen Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz dar.

l. Aufhebung der elterlichen Sorge entspricht dem Kindeswohl

Es ist zunächst festzustellen, dass, wie auch durch das Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – festgestellt wurde, durch den Antragsteller und die Antragsgegnerin kein gemeinsamer Sorgerechtsvorschlag erfolgt ist.

Zwar wird im psychologischen Gutachten über die Kinder Alexander Reichert und Stefanie Reichert vom 26. April 1999 durch den Sachverständigen, Herrn Dr. Helmuth Finster auf Seite 25 festgestellt:
„Die elterliche Sorge für beide Kinder sollte bei beiden Eltern gemeinsam bleiben. Diesem Wunsch der Eltern sollte entsprochen werden, zumal die Eltern sich in dem wesentlichem Punkt der Umgangsregelung überraschend einigen konnten, Herr Reichert nun seine Bedenken gegenüber einer großzügigen Umgangsregelung zurückstellte.“

Das Gutachten resultiert allerdings aus dem Jahre 1999, zu einem Zeitpunkt, als durch das Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – noch keine Entscheidung hinsichtlich der Bestimmung des Aufenthaltsrechtes erfolgt war.

Zum Zeitpunkt des Endurteils in der Sache 1 F 451/99 war kein übereinstimmender Sorgerechtsantrag mehr gestellt.

Eine Aufhebung der elterlichen Sorge scheint auch notwendig, da zwischen der Antragsgegnerin und dem Antragsteller keinerlei Verständigung zu den wichtigen Punkten, die gemeinsamen Kinder betreffend, möglich ist.

Laut Gutachten des Dr. Helmut Finster sind beide Eltern zur Pflege und Erziehung uneingeschränkt geeignet.

Aus diesem Punkt ergibt sich kein Kriterium für die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge. Vielmehr stellt der Gutachter auf Seite 25 des Gutachtens fest, dass seiner Auffassung nach eine Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge angeraten ist.

Dazu ist anzumerken, dass allein die entsprechenden Anträge der Antragsgegnerin und des Antragstellers eine Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge nicht rechtfertigen. Vielmehr muss im Rahmen der Kindeswohlprüfung überprüft werden, ob nicht eine Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge im Interesse der Kinder notwendig ist. Ob dazu im konkreten Fall ein Hinwirken des Gerichts auf die Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge notwendig ist, wurde nicht geprüft.

Das Familiengericht hat keine Überprüfung vorgenommen und es werden dazu auch in dem mit der Berufungsbeschwerde angegriffenen Urteil keine Ausführungen vorgenommen, warum die Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge notwendig ist.

Zusammenfassend ist die Entscheidung des Gerichtes, die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben, im Ergebnis richtig.

Andere Gründe, die regelmäßig zur Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge führen, wurden hier wechselseitig durch den Antragsteller und die Antragstellerin über den jeweils anderen behauptet. Diese Behauptungen werden durch das Familiengericht ignoriert und nicht überprüft.

II. Übertragung der elterlichen Sorge auf den Antragsteller / die Antragstellerin

Das Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – hätte abwägen und prüfen müssen, auf welchen Elternteil die elterliche Sorge zu übertragen ist, da es im Interesse des Kindeswohls geboten ist, die gemeinsame elterliche Sorge aufzuheben.

Bei der Beurteilung, ob die elterliche Sorge auf den Antragsteller oder die Antragsgegnerin zu übertragen ist, hat das Gericht im Einzelnen auf die fünf Kriterien abzustellen, aus denen sich ergeben soll, welcher Elternteil besser zur Erziehung der gemeinsamen Kinder geeignet ist.

Dabei ist zu beachten, dass diese fünf Kriterien gleichrangig sind. Vielmehr soll sich auch aus der Gesamtwürdigung ergeben, welcher Elternteil zur Ausübung der elterlichen Sorge besser geeignet ist.

1. Kontinuitätsgrundsatz

Dieser umfasst die Stetigkeit der Erziehungsverhältnisse. Die Kriterien sind im Besonderen die Einheitlichkeit, die Stetigkeit und die Stabilität des Erziehungsverhältnisses und der äußeren Verhältnisse.

Diese Kriterien müssen für den Antragsteller und die Antragsgegnerin jeweils einzeln geprüft werden. Das Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – hat dies in seinem Urteil vom 7. Juni 2001 nicht getan.

Es werden lediglich die dem Kontinuitätsgrundsatz zugrunde liegenden Fakten bezüglich des Antragstellers geprüft. Ausführungen zur Antragsgegnerin fehlen völlig.

In seinem Urteil geht das Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht -davon aus, dass die Kinder bis November 1999 überwiegend vom Antragsgegner betreut worden sind. Er war, so die Feststellung des Gerichtes, auch Hauptbezugsperson der beiden Kinder Alexander und Stefanie Reichert.

Dies entspricht jedoch nicht der Tatsache. Die Kinder wurden weder bis November 1999 überwiegend vom Antragsteller betreut, noch war er deren Hauptbezugsperson.

Beweis: Zeugnis Frau Karin Hilbert, Mittelstraße 29b, 07546 Gera
Zeugnis Herr Bernd Hilbert, Mittelstraße 29b, 07546 Gera
Zeugnis Frau B. W., Salzforststraße 22, 97618 Windshausen
eidesstattliche Versicherung der Frau B. W. vom 12. Juni 1999
(Anlage 1)

Die Eltern der Antragsgegnerin besuchten diese in der ehelichen Wohnung in Windshausen und gewannen dabei einen Eindruck vom Familienleben der Reicherts. Die Zeugin W. ist die Nachbarin des Antragsgegners in Windshausen. Sie hat deshalb das Familienleben der Reicherts kennengelernt.

Auch das Landratsamt Rhön-Grabfeld, Kreisjugendamt erklärt in seinem Bericht vom 27. August 1999 die Versorgung und Betreuung der Kinder wie folgt:
„Mit beiden Elternteilen führte die Sachbearbeiterin, Frau Dipl. Päd. Müller, ein gemeinsames Gespräch im Kreisjugendamt. Hierbei gaben die Eheleute übereinstimmend an, dass sie beide nach wie vor in der ehelichen Wohnung in Windshausen getrennt leben und die Kinder ca. im 24 Stunden-Rhythmus betreuten.“

Beweis: Bericht des Kreisjugendamts Rhön-Grabfeld vom 27. August 1999
(Anlage 2)
Zeugnis Frau Dipl. Päd. Müller, zu laden über den Kreisjugendamt
Rhön-Grabfeld, Spörleinstraße 11, 97615 Bad Neustadt an der Saale

Dies war zum damaligen Zeitpunkt zwischen den Parteien auch unstreitig.

Insoweit ist die Feststellung des Gerichtes, dass die Kinder bis November 1999 überwiegend vom Antragsteller betreut wurden und er deren Hauptbezugsperson war, falsch.

Dies ergibt sich auch schon aus der biologischen Notwendigkeit. Stefanie Reichert wurde am 17. Februar 1997 geboren. Es ist kaum verständlich, dass das Gericht davon ausgeht, dass auch sie bis November 1999 überwiegend vom Antragsteller betreut wurde.

Es ist schon aus biologischen Gründen notwendig, dass das Kind bis zu seinem 12. Lebensmonat durch die Mutter gestillt wird. Die Antragsgegnerin hat Stefanie bis zu ihrem 8. Lebensmonat gestillt.

Dies hat das Familiengericht nicht beachtet. Im November 1999 war Stefanie Reichert gerade einmal 21/2 Jahre alt, davon wurde sie 8 Monate ausschließlich von der Antragsgegnerin betreut.

Weiterhin hat das Familiengericht bei dieser Einschätzung nicht beachtet, dass der Antragsteller bis Ende Februar 1998 einer geregelten Arbeit nachging. Erst ab diesem Zeitpunkt bestand überhaupt die Möglichkeit, dass der Antragsteller sich mit um die Kinder kümmern konnte.

Die Kinder Alexander und Stefanie Reichert leben zur Zeit bei der Antragsgegnerin.

Beweis: Zeugnis Frau Karin Hilbert, bereits benannt
Zeugnis Herr Bernd Hilbert, bereits benannt

Das Gericht geht in seinem Urteil davon aus, dass mangels anderer Anhaltspunkte die Kinder weiterhin ihren Lebensmittelpunkt beim Antragsteller haben.

Dazu sei auf das Sitzungsprotokoll der mündlichen Verhandlung vom 29. Mai 2001 verwiesen.
Dabei wurde der Antragsteller durch den Vorsitzenden befragt. Daraufhin erklärte er: „Ich hatte letztmals am 16. November 1999 Umgang mit meinen Kindern.“.

Auch das Kreisjugendamt Rhön-Grabfeld geht in der Stellungnahme davon aus, dass die Kinder ihren regelmäßigen Aufenthalt bei der Antragsgegnerin haben. Es heißt in der Stellungnahme: „Regelung der elterlichen Sorge über die Kinder Alexander,
geb. 29.10.1995 und Stefanie, geb. 17.02.1997, wohnhaft bei der Mutter“.

Beweis: Stellungnahme des Kreisjugendamts Rhön-Grabfeld vom 29. März 2001
(Anlage 3)

Dass das Gericht trotz der Aussage des Antragstellers und der Feststellung des Kreisjugendamts zu dem Ergebnis kommt, dass die Kinder Alexander und Stefanie Reichert ihren Lebensmittelpunkt beim Antragsteller haben, ist völlig unverständlich.

Die Antragsgegnerin betreut die Kinder seit dem 16. November 1999 ohne Unterstützung durch den Antragsteller.

Die Kinder haben ihren Lebensmittelpunkt bei der Antragsgegnerin. Es spricht nichts dafür, dass der regelmäßige Aufenthalt beim Antragsteller ist.

In der Rechtsprechung ist es unbestritten, dass unabhängig davon, wie die Betreuungskontinuität davor aussah, nach eineinhalb Jahren Betreuung durch eine Person die vorhergehende Betreuung überlagert und ausgeglichen wird (OLG Hamm, FamRZ 1994, 918, 919). Auch nach dieser Rechtsprechung ist die Betreuungskontinuität bei der Antragsgegnerin zu sehen.

Es handelt sich bei Alexander und Stefanie Reichert zwar um kleinere Kinder, es ist jedoch davon auszugehen, dass sie einen Wechsel des Erziehungsfeldes nicht verkraften. Dieses Erziehungsfeld bildet seit dem 16. November 1999 die Antragsgegnerin.

Ein Umgebungswechsel und Wechsel der Betreuungssituation, die hier, durch das Urteil des Amtsgerichtes Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – erfolgen müsste, liegt nicht im Interesse des Kindeswohls.

Das Gutachten des Herrn Dr. Helmuth Finster geht davon aus, dass der Antragsteller die bessere Erziehungsfähigkeit als die Antragsgegnerin hat.

Allerdings ist bei der Würdigung des Gutachtens auch darauf abzustellen, dass das Gutachten lediglich zu der Frage erstellt wurde, welchem Elternteil die Aufenthaltsbestimmung als einen Teil der elterlichen Sorge übertragen werden sollte. Dazu ist jedoch anzumerken, dass die Entscheidung nicht dem Sachverständigen übertragen werden darf. Das Familiengericht muss sich kritisch mit dem Gutachten auseinandersetzen. Dies ist in diesem Verfahren trotz des umfangreichen Vortrags der Antragsgegnerin nicht geschehen.

Im Ergebnis geht selbst der Gutachter von einer Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge aus. Insoweit ist durch das Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale -Familiengericht – nicht ordnungsgemäß gewürdigt worden, was in dem Gutachten tatsächlich festgestellt worden ist. Insbesondere kann eine Entscheidung zur Übertragung der elterlichen Sorge auf den Antragsteller nicht auf dieses Gutachten gestützt werden, da der Sachverständige sich gerade für die Beibehaltung der gemeinsamen elterlichen Sorge ausgesprochen hat.

Beweis: Gutachten des Sachverständigen Dr. Finster vom 26. April 1999
(Anlage 4)
Zeugnis des Sachverständigen Dr. Helmuth Finster, Akazienstraße 44,
97456 Dittelbrunn

Zur Beurteilung der Aufhebung der gemeinsamen elterlichen Sorge und der Übertragung auf den Antragsteller, bzw. die Antragsgegnerin ist ein weiteres Sachverständigengutachten zwingend notwendig.

Zusammenfassend ergibt sich, dass bei Würdigung der Gesamtumstände des Kontinuitätsgrundsatzes, die Antragsgegnerin die besseren Voraussetzungen für die Ausübung der elterlichen Sorge hat.

2. Förderungsprinzip

Ausweislich des Gutachtens des Herrn Dr. Helmuth Finster vom 26. April 1999 bestehen hinsichtlich der Einheitlichkeit und der Gleichmäßigkeit der Erziehung bei beiden Eltern keine Bedenken.

In der vom Familiengericht nicht gewürdigten Stellungnahme vom 4. September 2000 hat das Jugendamt der Stadt Gera festgestellt, dass die Kinder eine positive Entwicklung im Sozialverhalten genommen haben.

Beweis: Stellungnahme des Jugendamtes der Stadt Gera vom 4. September 2000
(Anlage 5)
Zeugnis Frau Steiniger,
zu laden über das Jugendamt Gera, Gagarinstraße 68, 07545 Gera

Der Antragsgegnerin wird somit eine positive Entwicklung der Kinder bestätigt. Der Antragsgegner hat daran keinen Anteil mehr. Er hat die Kinder seit dem 16. November 1999 nicht mehr betreut.

Zur Entbindungstoleranz werden durch das Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale -Familiengericht – in seinem Urteil in der Sache 1 F 451/99 keine umfangreichen Ausführungen gemacht.

Es wird lediglich festgestellt, dass die Antragsgegnerin aus egoistischen Interessen die Kinder dem Antragsgegner entzieht und nicht einmal Umgang gewährt. Dies ist so nicht richtig.

Dazu ist anzumerken, dass der Antragsteller entgegen seiner Behauptung, nie versucht hat, in irgend einer Weise, sei es telefonisch oder postalisch, Kontakt zu den Kinder aufzunehmen. Es erfolgten weder zu den Geburtstagen der Kinder, noch zu Ostern oder zu Weihnachten ein kleines Geschenk oder zumindestens Grüße an die Kinder.

Beweis: Zeugnis Frau Karin Hilbert, Mittelstraße 29 b, 07546 Gera,
Zeugnis Herr Bernd Hilbert, Mittelstraße 29 b, 07546 Gera

Die Zeugin Karin Hilbert ist die Mutter und der Zeuge Hilbert der Vater der Antragsgegnerin und sie leben mit dieser und den Kindern in einer Wohnung.

Insoweit ist schon daraus ersichtlich, dass die Kinder für den Antragsteller nicht die beschriebene Rolle spielen können.

Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller und Kindesvater mehrfach angeschrieben, dass er sich mit ihr in Verbindung setzen möge, damit ein Kontakt zwischen ihm und den Kindern möglich ist.

Beweis: Schreiben der Antragsgegnerin vom 17. März 2000, (Anlage 6)
Schreiben der Antragsgegnerin vom 05. Januar 2001, (Anlage 7)
Schreiben der Antragsgegnerin vom 14. April 2001, (Anlage 8)

Durch den Antragsteller erfolgte keine Reaktion auf die Schreiben der Antragsgegnerin.

Als Punkt des Förderungsprinzips hat das Familiengericht gerade nicht beachtet, dass auch die Tatsache entscheidend sein kann, dass die Eltern (hier die Mutter des Antragstellers) ihre Schwiegertochter, die Antragsgegnerin, vehement ablehnt. Dies kann in solchen Fällen streitentscheidend sein.

Bei einer Entscheidung, die elterliche Sorge auf den Kindesvater zu übertragen, besteht in diesen Fällen die Gefahr, dass die Mutter komplett vom Umgang mit ihren Kindern ausgeschlossen wird (OLG Hamm, FamRZ 1996, 1096, 1097).

Schon allein aus dem Schriftwechsel zwischen der Antragsgegnerin und dem Antragsteller ist zu erkennen, dass sie von der Familie des Antragstellers nie akzeptiert wurde. Besonders da die Familie im gleichen Haus, wie der Antragsteller lebt, ist ein solcher vollständiger Ausschluss der Antragsgegnerin zu erwarten.

Beweis: Zeugnis der Frau Karin Hilbert, bereits benannt,
Schreiben der Antragsgegnerin an den Kindsvater vom 17. März 2000,
(Anlage 6)
Schreiben der Antragsgegnerin an den Kindsvater vom 5. Januar 2001
(Anlage 7)
Schreiben der Antragsgegnerin an den Kindsvatervom 14. April 200,
(Anlage 8)

3. Die Bindung der Kinder an die Eltern

Das Familiengericht Bad Neustadt an der Saale geht in dem der Berufungsbeschwerde zugrunde liegenden Verfahren davon aus, dass die Kinder eine stärkere Bindung zum Antragsteller haben, so dass die elterliche Sorge dem Vater übertragen wird.

Das Familiengericht unterstellt, dass die Kinder Alexander und Stefanie zum Antragsteller wollen.

Die dafür notwendige Überzeugung entnimmt das Gericht der persönlichen Anhörung der Kinder, die im Rahmen der gerichtlichen Genehmigung einer Mutter-Kind-Kur durchgeführt wurde. Dabei muss angemerkt werden, dass Alexander Reichert zum damaligen Zeitpunkt 4 Jahre alt und seine Schwester Stefanie sogar erst 2 Jahre alt war.

Allerdings handelt es sich dabei nicht um eine Anhörung im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 29. Mai 2001 sondern schon um eine Anhörung, die vorher im Jahre 1999 stattfand.

Bei der Anhörung zur Bestimmung des Aufenthaltsrechtes stellte das Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – fest:
„Die Anhörung der Kinder, die diesen Tag seit dem frühen Morgen mit der Antragsgegnerin verbracht haben, ergab keine weiteren Erkenntnisse, die Kinder waren nicht bereit, alleine mit dem Familienrichter in dessen Büro zu gehen und eine Anhörung der Kinder im Beisein der Kindeseltern brachte keine Erkenntnisse.“

Im Rahmen der Gewährung einer Mutter-Kind-Kur wurde Alexander durch den Richter am Amtsgericht Pittner als Familienrichter angehört. Dabei äußerte er, dass er beim Vater bleiben wolle.
Vom Gericht wird wiederum nicht gewürdigt, dass der Antragsteller seine Kinder seit dem 16. November 1999 nicht mehr gesehen hat. Eine weitere Anhörung der Kinder ist nicht erfolgt. Wie die Bindung der Kinder an die Eltern derzeit aussieht, wird durch
das Familiengericht nicht untersucht.

Die Kinder leben, ob nun legal oder illegal, bei der Antragsgegnerin und dies seit mehr als 1 1/2 Jahren.

Die Bindung der Kinder an die Eltern kann hier nicht auf Grundlage der Anhörung der Kinder, die vor fast genau zwei Jahren stattfand, beurteilt werden.

Es muss vielmehr davon ausgegangen werden, dass die Kinder seit November 1999 regelmäßig mit der Kindesmutter zusammenleben.

Insoweit geht das Argument des Amtsgerichts Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht -, dass zwischenzeitlich auch keine gewachsenen Bindungen allein aufgrund des illegalen Aufenthalts der Kinder bei der Antragsgegnerin entstanden sein können, völlig fehl.

Das Familiengericht würdigt hier fehlerhafter Weise, dass die Bindungswirkung der Kinder an die Antragsgegnerin von Legalität und Illegalität abhängt. Hier geht es nicht um die rechtliche Beurteilung des Verhaltens der Antragsgegnerin, sondern lediglich um die Beurteilung der emotionalen Bindungen der Kinder Alexander und Stefanie Reichert an den jeweiligen Elternteil.

Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Kinder nun seit über 1 1/2 Jahren den regelmäßigen Aufenthalt bei der Antragsgegnerin haben. Das Familiengericht muss hier davon ausgehen, dass die Bindung der Kinder an die Antragsgegnerin, aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten wesentlich enger ist, als an den Antragsteller.

Die emotionale Bindung der Kinder spricht für eine Übertragung des elterlichen Sorge auf die Antragsgegnerin.

4. Bindung der Kinder an die Geschwister

Insoweit ist die Entscheidung des Familiengerichtes Bad Neustadt nicht zu beanstanden.

Es muss hier davon ausgegangen werden, dass eine Trennung der Geschwister nicht in Frage kommt. Dies entspricht auch der ständigen Rechtsprechung.

Auch in der Stellungnahme der Stadtverwaltung Gera – Jugendamt – vom 4.September 2000 wird ganz klar die Bindung zwischen den Geschwistern Alexander und Stefanie herausgestellt.

Beweis: Stellungnahme des Jugendamtes der Stadt Gera vom 4. September 2000
(Anlage 5)
Zeugnis Frau Steiniger,
zu laden über das Jugendamt Gera, Gagarinstraße 68, 07545 Gera

5. Kindeswille

Wie bereits oben ausgeführt, unterstellt das Familiengericht, dass es der Wille von Alexander sei, dass er den regelmäßigen Aufenthalt bei seinem Vater haben möchte.
Dies entnimmt das Familiengericht der persönlichen Anhörung von Alexander im Mai 1999 im Rahmen des Verfahrens zur Entscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht.

Für die Bestimmung des Kindeswillens ist maßgeblich auf das Alter der Kinder abzustellen. Zum Zeitpunkt der oben genannten Befragung war Alexander gerade 4 Jahre alt. Durch das Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – wurde in der Sache nie überprüft, ob eventuell eine Beeinflussung von Alexander zu diesem Zeitpunkt vorgelegen hat. Dies wurde wiederholt durch die Antragsgegnerin vorgetragen.

Eine Anhörung zu einem späteren Zeitpunkt fand durch das Familiengericht nicht statt.
Der Kindeswille zum Zeitpunkt der Entscheidung ist somit völlig unbekannt.

III. Anhörungspflichten

Das Urteil des Amtsgerichtes Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – ist weiterhin rechtsfehlerhaft, da der Amtsermittlungsgrundsatz in gröblicher Weise missachtet und Anhörungspflichten verletzt wurden.

1. Amtsermittlungsgrundsatz

Zur Entscheidung über die Bestimmung der elterlichen Sorge muss im Rahmen des Amtsermittlungsgrundsatzes alles denkbar mögliche getan werden, um eine Entscheidung zu treffen, die dem Kindeswohl am besten entspricht.

Durch das Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – wurde trotz Antrag der Antragsgegnerin die erneute Begutachtung der Kinder und ihrer familiären Verhältnisse kein weiteres Sachverständigengutachten eingeholt.

Beweis: Schriftsatz der Antragsgegnervertreterin vom 16. Mai 2001 (Anlage 9)

Dabei haben sich die Kinder Alexander und Stefanie Reichert in den mehr als zwei Jahren, die seit der Erstellung des Gutachtens durch Herrn Dr. Helmuth Finster vergangen sind, weiterentwickelt. Das ergibt sich schon aus dem Bericht des Jugendamts der Stadt Gera vom 4. September 2000.

In diesem wird festgestellt, dass die Kinder stark gewachsen sind und in ihrem Spielverhalten und in ihrem sozialen Verhalten eine positive Entwicklung genommen haben.

Beweis: Stellungnahme des Jugendamtes der Stadt Gera vom 4. September 2000
(Anlage 5)
Zeugnis Frau Steiniger,
zu laden über das Jugendamt Gera, Gagarinstraße 68, 07545 Gera

Schon allein der Umstand, dass durch das Jugendamt der Stadt Gera festgestellt wird, dass im Verhalten zu den Erwachsenen deutlich wird, dass die Mutter, Oma und Opa wichtige Familienmitglieder und damit Ansprechpartner sind, verpflichtet das Familiengericht schon beinahe zu einer erneuten Begutachtung.

Beweis: Stellungnahme des Jugendamtes der Stadt Gera vom 4. September 2000
(Anlage 5)
Zeugnis Frau Steiniger,
zu laden über das Jugendamt Gera, Gagarinstraße 68, 07545 Gera

Stattdessen wurde durch das Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale -Familiengericht – auf ein zwei Jahre altes Gutachten, was zur Entscheidung über das Aufenthaltsbestimmungsrecht erarbeitet wurde, der Entscheidung über die elterliche Sorge zugrunde gelegt.

Dieses Gutachten ist allerdings weder geeignet, die Entscheidung des Familiengerichts, dass die elterliche Sorge auf den Antragsteller übertragen wird, zu stützen, noch war es der Auftrag des Sachverständigen, zu untersuchen, wer zur Ausübung der elterlichen Sorge besser geeignet ist.

Beweis: Gutachten des Sachverständigen Dr. Finster vom 26. April 1999 (Anlage 4)
Zeugnis des Sachverständigen Dr. Helmuth Finster, Akazienstraße 44,
97456 Dittelbrunn

Der Gutachter geht vielmehr davon aus, dass die Antragsgegnerin und der Antragsteller die elterliche Sorge weiterhin gemeinsam ausüben sollen. Aus einem solchen Gutachten können keine Rückschlüsse auf die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Antragsteller, bzw. die Antragsgegnerin gezogen werden.

Es liegt ein Zweifelsfall vor. Das Familiengericht musste zur sachgerechten Entscheidung und im Interesse des Kindeswohls ein weiteres Sachverständigengutachten einholen. Dieser Verstoß stellt einen erheblichen Verfahrensfehler dar und rechtfertigt schon allein die Aufhebung der Entscheidung (OLG Zweibrücken FamRZ 1999,1009).

Weiterhin hat das erkennende Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale -Familiengericht – die Stellungnahme des Jugendamtes der Stadt Gera vom 4.September 2000 völlig außer Acht gelassen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sämtliche Stellungnahmen und Gutachten, die der Entscheidung des Amtsgerichtes Bad Neustadt an der Saale am 7. Juni 2001 zugrunde liegen, wesentlich älter sind, als die Stellungnahme des Jugendamtes der Stadt Gera.

Aus diesem hätte das Familiengericht die Situation zum jetzigen Zeitpunkt wesentlich besser beurteilen können, als aus den zu Rate gezogenen Stellungnahmen des Landratsamts Rhön-Grabfeld vom 27. August 1999.

Insoweit ist das Urteil unter Missachtung des Amtsermittlungsgrundsatzes und ohne Beachtung des Kindeswohls der Kinder Alexander und Stefanie Reichert getroffen worden.

2. Verletzung von Anhörungspflichten

Das Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – hat das Grundrecht des rechtlichen Gehörs aus Artikel 103 Abs. 1 GG verletzt. Ein Verstoß gegen die Anhörungspflichten begründet einen schweren Verfahrensfehler.

Bei der Sorgerechtsentscheidung ist das zuständige Jugendamt nach § 50 KJHG = SGB VIII in Verbindung mit § 49a Abs. 1 Nr. 9 FGG zu hören.

Leben die Eltern der Kinder nicht in einem Amtsgerichtsbezirk, so hat das Familiengericht einen zusätzlichen Bericht des Jugendamts, in dessen Amtsbereich der andere Elternteil lebt, einzuholen.

Das Kreisjugendamt Rhön-Grabfeld wurde bezüglich des Antragstellers gehört.

Beweis: Bericht des Kreisjugendamts Rhön-Grabfeld vom 29. März 2001, (Anlage 3)

Eine Anhörung des Jugendamts der Stadt Gera zur Antragsgegnerin ist unterblieben. Die Antragsgegnerin lebt unstreitig nicht im Amtsbereich des Kreisjugendamts Rhön-Grabfeld. Sie ist in Gera in der Mittelstraße 29 b gemeldet.

Beweis: Meldebestätigung des Einwohnermeldeamts Gera

Das Familiengericht hat die Anhörung des Jugendamts der Stadt Gera unterlassen.
Ein Verstoß gegen eine Anhörungspflicht liegt somit vor.

IV. Beiordnung einer Verkehrsanwältin

Die Beiordnung von Rechtsanwältin Löbert, Leipziger Straße 35, 07545 Gera als Verkehrsanwältin ist notwendig, da die Antragstellerin in Gera lebt und wohnt. Aufgrund der großen Entfernung ist eine Absprache mit der Mandantin nicht persönlich, sondern nur fernmündlich möglich.

Zwischen der Antragsgegnerin und Frau Rechtsanwältin Löbert hat sich aufgrund der Gegebenheiten des Falles ein besonderes Vertrauensverhältnis herausgebildet. Dieses ist in diesem konkreten Fall besonders wichtig.

Dies resultiert nicht zuletzt daraus, da die Antragsgegrlerin mit mehreren Haftbefehlen gesucht wird.

Ihr ist eine direkte Zusammenarbeit mit dem Unterzeichner unter Zurücklegung einer solch großen Entfernung auch aus diesem Grunde nur sehr schwer möglich.

Mit der Verkehrsanwältin hat sich bereits enger Kontakt während der Durchführung des Scheidungsverfahrens vor dem Amtsgericht Bad Neustadt an der Saale -Familiengericht – entwickelt.

Die Beiordnung von Rechtsanwältin Löbert, Leipziger Straße 35, 07545 Gera als Verkehrsanwältin ist somit hier aus den genannten Gründen notwendig.

V. Beweisvereitelung

Im Urteil des Amtsgerichts Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – wird der Antragsgegnerin Beweisvereitelung vorgeworfen.

Dazu ist anzumerken, dass durch das Familiengericht keine entsprechenden Hinweise an die Antragsgegnerin erfolgt sind. Diese sind nach der ständigen Rechtsprechung zur Annahme einer Beweisvereitelung erforderlich.

Weiterhin bedarf es aber dazu auch der Zugänglichkeit der Beweise für die Antragsgegnerin. Aufgrund der Haftbefehle und der Entscheidung des Amtsgerichts Bad Neustadt an der Saale – Familiengericht – über das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kinder Alexander und Stefanie Reichert ist schon diese Zugänglichkeit sehr zweifelhaft.

Das Familiengericht kann die Entscheidung über die elterliche Sorge nicht auf die Grundsätze der Beweisvereitelung stützen.

VI. Ergebnis
Die Entscheidung über die elterliche Sorge muss unabhängig von der Situation der Eltern primär im Interesse der Kinder entschieden werden.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die emotionale Bindung der Kinder an die
Eltern und der Kontinuitätsgrundsatz für eine Übertragung der elterlichen Sorge auf die Antragsgegnerin sprechen.

Des Weiteren ist diesbezüglich noch das Verhältnis zwischen der Großmutter väterlicherseits und der Antragsgegnerin zu beachten.

Aus der Gesamtwürdigung der fünf Schwerpunkte für die Kindeswohlprüfung kommt bezüglich der Kinder Alexander Reichert, geboren am 29. Oktober 1995, und Stefanie Reichert, geboren am 17. Februar 1997, eine Übertragung der elterlichen Sorge auf die Antragsgegnerin in Betracht.

Daher ist die Entscheidung über die elterliche Sorge aufzuheben und die elterliche Sorge auf die Antragsgegnerin zu übertragen.

Zur weiteren Begründung der Berufungsbeschwerde wird auf das gesamte erstinstanzliche Vorbringen und die dortigen Beweisangebote ausdrücklich Bezug genommen.

Rechtsanwalt

Anlagen